Dictaat4

Diktaat Bestuursrecht hoofdlijnen (RE 31) deel 4
deel 4 diktaat re 31.doc
versie september 1999
4 Maatstaven voor het overheidsoptreden
4.1 Onderscheid in maatstaven
Het overheidsoptreden kan op diverse manieren beoordeeld worden. Bij het bestuursrecht gaat het om het beoordelen van het overheidsoptreden aan de hand van juridische criteria: de vraag of een besluit een rechtvaardig en juist besluit is.
In deze vraagstelling is een tweedeling te herkennen, die in het bestuursrecht gebruikelijk is: enerzijds wordt het overheidsoptreden beoordeeld naar de vraag of het rechtvaardig is, maar anderzijds kan het overheidsoptreden ook worden beoordeeld naar de vraag of het overheidsbesluit het meest juiste besluit is. Het betreft hier twee soorten van toetsing, die een principieel andere invalshoek kennen, maar die (materieel gezien) in de praktijk de afgelopen jaren dicht naar elkaar toe zijn gegroeid. Desondanks is het zinvol een onderscheid te maken tussen de beide soorten van toetsing, ook al omdat dit een verklaring inhoudt van het onderscheid bezwaar/administratief beroep en administratieve rechtspraak.
De eerste vorm van toetsing (is het een rechtvaardig besluit?) wordt rechtmatigheidstoetsing genoemd, de tweede vorm van toetsing (is het het meest juiste besluit?) staat bekend als doelmatigheidstoetsing.
Als gevolg van het algemene staatsrechtelijke uitgangspunt (ontleend aan de leer van de machtenscheiding van Montesquieue) dat de rechter nooit de rol van het bestuur kan overnemen ("de rechter mag niet op de stoel van het bestuur gaan zitten"), kan rechterlijke toetsing nooit meer inhouden dan rechtmatigheidstoetsing. Toetsing van besluiten door (andere) overheidsorganen kan wel een verdergaand oordeel inhouden en dus betrekking hebben op zowel rechtmatigheid als doelmatigheid. In de klassieke leer werd ervan uitgegaan dat toetsing op doelmatigheid (waarbinnen ook rechtmatigheid werd gerekend) een vrijwel volledige toetsing van het oorspronkelijk besluit inhield ("volle toetsing"), terwijl rechterlijke toetsing per definitie minder vergaand was en in verband daarmee "marginale toetsing" werd genoemd.
De tegenstelling is hiermee te fors is aangezet; in de praktijk is "volle toetsing" nooit volledige toetsing is en heeft "marginale toetsing" op dermate veel elementen betrekking heeft, dat de term "marginaal" te zwak is. Dat betekent dat beide vormen van toetsing sterk naar elkaar toe zijn gegroeid; volledig gelijk zijn ze evenwel nog niet.
4.2 Rechtmatigheidstoetsing: wetmatigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Het overheidsoptreden moet voldoen aan de wettelijke normen (wetmatigheidstoetsing), maar toetsing van het overheidsoptreden aan alleen de wettelijke normen zou in veel gevallen tot ongewenste gevolgen leiden. Met name daar waar de overheid ruime beslissingmarges heeft (de zogenaamde vrije bevoegdheden, zie deel 2 van dit diktaat), is de behoefte ontstaan aan een verdergaande toetsing van het overheidsoptreden.
Die verdergaande toetsing heeft de rechter gevonden in de ontwikkeling van geschreven en ongeschreven rechtsnormen, de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur (de a.b.b.b.).
De bestuursrechtelijke wetenschap heeft door analyse van rechterlijke uitspraken en door nadere bestudering een aantal a.b.b.b.'s achterhaald en gesystematiseerd. In de rechtswetenschap gaat men doorgaans uit van een tweedeling in formele en materiële beginselen.
Tot de formele beginselen worden gerekend:
(1) formele zorgvuldigheid
(2) fair play-beginsel
(3) motiveringsbeginsel
Tot de materiële beginselen worden gerekend:
(4) verbod van détournement de pouvoir
(5) het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel
(6) het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel
(7) het gelijkheidsbeginsel
Het onderscheid tussen formele en materiële beginselen is niet onbelangrijk, met name bij vernietiging van een besluit door de rechter is belangrijk om te weten of de rechter de vernietiging baseert op strijd met een formeel of op strijd met een materieel beginsel. Als vuistregel gaat men ervan uit dat als de rechter vernietigt in verband met strijd met een formeel a.b.b.b dat dan het bestuur in beginsel een gelijkluidende beslissing kan nemen, waarbij de formele fout is hersteld. Overigens kan uiteraard een ander besluit worden genomen.
Wordt er vernietigd in verband met strijd met een materieel a.b.b.b. dan moet het bestuur vrijwel altijd ook een inhoudelijk andersluidend besluit nemen. Overigens is het zo dat in uitzonderlijke gevallen de rechter eventueel zelf een nieuw besluit kan nemen, zie art. 8:72, vierde lid Awb. Alhoewel dit niet uit de Awb blijkt, is het uitgangspunt van de wetgever dat de rechter van deze bevoegdheid alleen gebruik gemaakt als na de rechterlijke uitspraak nog maar één besluit mogelijk is.
4.3 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur in onderdelen
4.3.1 Het beginsel van formele zorgvuldigheid
Dit beginsel houdt in dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen vergaart (art.3:2 Awb). Daarnaast behelst dit beginsel ook dat alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen ook in de afweging worden betrokken (art.3:4, eerste lid Awb).
In de Awb wordt op diverse plaatsen het beginsel nader ingevuld. Zo geven de voorbereidingsprocedures in afdeling 3.4 en 3.5 een invulling van de voorbereidingseisen voor verschillende besluiten. Voor beschikkingen zijn er nog aparte bepalingen in de artt. 4:5, 4:7 en 4:8 Awb.
Dit beginsel betekent onder meer dat als er in de voorbereiding bepaalde argumenten door personen naar voren zijn gebracht, dat het bestuursorgaan moet onderzoeken of die argumenten aanleiding geven het voorgenomen besluit aan te passen. Ook moet de geadresseerde van een besluit vooraf in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord.
Het meest bekende voorbeeld uit de jurisprudentie is de casus-mevrouw Cupido (ARRS 17-11-1977, AB 1978, 97) over de sluiting van een cafetaria naar aanleiding van klachten over geluidoverlast. De ARRS vernietigde het sluitingsbevel omdat geen geluidmetingen waren verricht en de cafetaria-houder niet was gehoord.
Een ander voorbeeld is de uitspraak van de ARRS van 8 december 1983 inzake een anticipatie-vrijstelling. Het college van B en W hadden geen rekening gehouden met geluidhinder omdat volgens B en W geluidhinder geen planologisch relevante factor was.

4.3.2 Het fair play-beginsel
Ook dit beginsel herbergt een tweetal aspecten onder zich: ten eerste moet iedereen in de gelegenheid worden gesteld voor zijn kansen op te komen (niet gecodificeerd in Awb) en ten tweede moet het bestuur iedere schijn van partijdigheid vermijden (art.2:4 Awb).
Een voorbeeld van de toepassing van dit beginsel was een woonruimtevordering in Gendringen. B en W hadden een woning van een Koster gevorderd na een advies van een commissie. Een van de commissieleden was echter bestuurslid van de woningbouwvereniging die de woning aan de koster verhuurde. De Hoge Raad (HR 5 juni 1964, ARB 1965, p.36) oordeelde dat "het in strijd was met de strekking van de regeling dat het advies van de commissie mede tot stand wordt gebracht door een lid, dat als bestuurslid van de eigenaar-verhuurster, tegen welke de vordering is gericht, aldus de belangenafweging een oordeel heeft moeten geven over eigen belangen tegenover die van derden."
4.3.3 Motiveringsbeginsel
Ook het motiveringsbeginsel kent twee kanten: enerzijds wordt er aangenomen dat er een plicht is om besluiten te motiveren, anderzijds stelt dit beginsel inhoudelijke eisen aan die motivering: de motivering moet de beslissing kunnen dragen. Zie hiervoor art.3:46 Awb, waarin het beginsel is vastgelegd.
In artt.4:16 tot en met 4:20 Awb wordt het motiveringsbeginsel uitgewerkt. In art.3:47.2 Awb is aangegeven dat de wettelijke grondslag van een besluit moet worden vermeld. Ook de rol van adviezen kan belangrijk zijn voor een kenbare en goede motivering van een besluit, zie art.3:49 en 3:50 Awb.
Het beginsel betekent onder meer dat:
a. de juiste feiten aangevoerd moeten worden;
Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB 2 oktober 1987, AB 1988, 432 taxiboer Bunschoten) waarin het geschil draaide om de vraag of een potentieel taxi-ondernemer "voldoende praktijkervaring" had. De CBB vernietigde een afwijzende beslissing van de minister van Verkeer en Waterstaat omdat de man in kwestie al acht jaar het taxibedrijf van zijn vader leidde.
2. de relevante wettelijke regels juist moeten worden geïnterpreteerd;
3. de motivering voldoende moet zijn om de conclusie te kunnen dragen.
Een treffend voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak (AR 4 maart 1988, AB 416, feestkelder Oudegracht) met betrekking tot de weigering van een vergunning voor het gebruik van een Utrechtse werfkelder als feestkelder. De regeling waar het vergunningvereiste op was gebaseerd beoogde aantasting van woon- en leefklimaat te voorkomen. De weigering van B en W was gebaseerd op het feit dat de vergunningaanvrager geen eigenaar van de kelder was, maar huurder. De AR meende dat het voor wat betreft de hinder niet veel uitmaakte of de aanvrager huurder was of eigenaar. De weigering kon dus niet worden gedragen door de motivering.
4.3.4 Het verbod van détournement de pouvoir (inclusief het verbod van détournement de procédure)
Als bij een wettelijke regeling aan een bestuursorgaan een bevoegdheid wordt toegekend, dan gebeurt dat altijd met het oog op een bepaald doel of ter behartiging van bepaalde belangen. De bevoegdheid mag dan ook alleen maar worden gebruikt met het oog op die belangen. Dit beginsel wordt wel gezien als een uitvloeisel van het eerder besproken legaliteitsbeginsel. Belangrijk is wel dat men weet welke de strekking van bepaalde wettelijke bevoegdheden is. Dit is niet altijd even eenvoudig. Overigens heeft het verbod van détournement de pouvoir een belangrijkere betekenis bij herziening van wetgeving dan bij de toepassing van bepaalde bevoegdheden. Een illustratie van de werking van het beginsel ziet men bij de recente herziening van de Wegenverkeerswet, die qua strekking is verbreed van enkel "verkeersbelangen" tot ook andere belangen zoals milieubescherming. Voorheen konden bijvoorbeeld verkeersborden niet worden geplaatst als dat enkel vanuit milieubelangen gemotiveerd kon worden.
Het verbod van détournement de pouvoir is terug te vinden in art.3:3 Awb.
Verwant met dit beginsel is het soms ook wel onderscheiden beginsel van détournement de procedure. Als een bepaald resultaat op twee manieren op twee manieren kan worden bereikt: via een eenvoudige weg maar ook via een zwaardere besluitvormingsprocedure, die meer waarborgen voor de betrokken personen bevat, dan is het kiezen voor de gemakkelijkste weg in het algemeen détournement de procédure. Dit beginsel is niet gecodificeerd in de Awb.
Fameus is in dit verband het zogenaamde Westzijderveld-arrest van de Hoge Raad (HR 29 maart 1974, NJ 344). In dit arrest grijpt de Hoge Raad in bij een door B en W van Zaandam verleende art.352 MBV(oud)-vrijstelling voor het opspuiten van twee polders voor de ontwikkeling van een bedrijfsterrein. De Hoge Raad meende dat voor een dergelijke ingrijpende beslissing de procedure van een bestemmingsplanherziening is aangewezen.
4.3.5 Het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel
Onder de regelingen voor de inwerkingtreding van de Awb was er het verbod van willekeur als vernietigingsgrond. Daarnaast onderscheidde de wetenschap ook het evenredigheidsbeginsel en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel. De wetgever vond dat deze drie beginselen moeilijk te scheiden waren en bracht ze alle drie onder in de formulering van art.3:4 Awb:

art.3:4 Awb
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Het gevolg van vooral lid 2 is dat de rechter moet toetsen of er sprake is van “onevenredigheid” (vroeger: onredelijkheid). Daarmee moet de rechter dus niet toetsen of een besluit evenredig is, maar alleen of het niet onevenredig is. Dit wordt aangeduid als marginale toetsing.
Het evenredigheidsbeginsel kent veel toepassingsmogelijkheden, bijvoorbeeld bij straffen, maar ook bij het geven van terugwerkende kracht aan regelingen. Zo zal de rechter altijd eventuele verslechteringen in de rechtspositie van ambtenaren afwijzen als dat met terugwerkende kracht geschied. Het Harmonisatiewet-arrest dat enige jaren geleden ophef veroorzaakte, kan ook hiermee in verband worden gebracht.
Op belangen van natuurlijke en rechtspersonen mag het bestuur niet meer inbreuk maken dat onvermijdelijk is. Dit beginsel betekent veelal dat een maatregel pas aanvaardbaar is als de daardoor veroorzaakte schade geheel of gedeeltelijk wordt vergoed: compensatieplicht.
Het bekendste voorbeeld is het KB van 11 januari 1973, dat bekend staat als het DOA-KB. De N.V. DOA zou voor een aantal gemeenten via een computerbestand de bevolkingsgegevens bijhouden. De Kroon vond dat een particulier bedrijf niet betrokken mocht zijn bij zulke privacy-gevoelige activiteiten. De regeling waar de samenwerking tussen DOA en de gemeenten op was gebaseerd werd ingetrokken, maar dat kon volgens de Kroon niet zonder dat de investeringen van DOA werden vergoed (het rijk heeft DOA dan ook f 4 miljoen vergoed).
4.3.6 Rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel
Bestuursbesluiten moeten duidelijk zijn geformuleerd, en de betekenis van een besluit mag niet afhankelijk zijn van een uitleg door een ander of van andere onzekere factoren. En uiteraard moeten belanghebbenden van het besluit op de hoogte zijn. Over de bekendmaking van besluiten staat het een en ander geregeld in art.3:40 tot en met art.3:45 Awb. Het resterende deel van het rechtszekerheidsbeginsel is niet gecodificeerd in de Awb.
Het bekendste voorbeeld is de uitspraak-Apeldoornse kiosk (AR 17 mei 1982, Gst.6729). Een illegaal gebouwde kiosk moest worden gesloopt binnen 30 dagen, behalve als een in voorbereiding zijnd bestemmingsplan zou zijn goedgekeurd. Daarmee was de uitoefening van bestuursdwang afhankelijk gesteld van een onzekere toekomstige gebeurtenis, en kon het nog jaren duren voordat aan die onzekerheid een eind zou komen.
Gewekte verwachtingen mogen niet worden beschaamd, ook niet door de overheid. Dit beginsel speelt bijvoorbeeld een rol daar waar bestuursorganen hebben aangegeven welk beleid zij willen gaan voeren. Al te abrupte beleidswijzigingen of handelen in strijd met dit beleid zonder een duidelijke motivering waarom hiermee in strijd wordt gehandeld, veroorzaakt strijd met het vertrouwensbeginsel. Let wel op dat het juiste orgaan verwachtingen moet wekken; B en W kunnen nooit gerechtvaardigde verwachtingen wekken over een besluit dat door de gemeenteraad of door het college van GS moet worden genomen.
Bij toepassing van het vertrouwensbeginsel speelt het zogenaamde dispositievereiste een belangrijke rol: de burger moet wel iets hebben gedaan dat schade voor hem heeft veroorzaakt. Stilzitten zal een beroep op het vertrouwensbeginsel er niet sterker op maken.
4.3.7 Het gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel is gebaseerd op art.1 van de Grondwet: gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld. In de praktische toepassing is het beginsel echter bijzonder lastig te hanteren: wanneer zijn gevallen in rechtens relevant opzicht gelijk?
Een voorbeeld van toepassing van het beginsel is de uitspraak van de ARRS van 1 augustus 1980 (AB 1981, 5) inzake de werkplaats in Weststellingwerf. Een schuur werd in strijd met het bestemmingsplan gebruikt als timmerwerkplaats en B en W waarschuwden de eigenaar dat hij het illegale gebruik moest staken. In dezelfde gemeente werden echter talloze landbouwschuren voor niet-agrarische doeleinden gebruikt en daartegen trad het gemeentebestuur niet op. De Afdeling vernietigde de waarschuwing van B en W in verband met strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4.4 Doelmatigheidstoetsing
Toetsing van een besluit uit een oogpunt van doelmatig bestuur houdt in dat een belangenafweging wordt overgedaan, dat het besluit opnieuw wordt genomen. Hierbij vindt een verdergaande toetsing van de beleidsaspecten plaats dan mogelijk is onder de a.b.b.b..
Onder doelmatigheidstoetsing wordt verstaan: is er een zo rendabel mogelijke beleidskeuze gemaakt, een beschikking die enerzijds beantwoordt aan de (vage) beleidsuitgangspunten en die anderzijds een zo billijk mogelijke oplossing biedt. Ofwel: was er een vergelijkbaar beleidsresultaat mogelijk ten koste van minder offers?
Naar mate er bij een belangenafweging minder vaak gehanteerde beleidscriteria een grotere rol spelen, neemt het belang van deze toetsing toe. Immers, naar mate het besluit minder vergelijkbaar is met andere, is het moeilijker om de beleidsuitgangspunten aan met name de materiële a.b.b.b te toetsen. In dergelijke gevallen kan een doelmatigheidstoetsing een daadwerkelijke verruiming ten opzichte van de rechtmatigheidstoetsing betekenen.
De tegenstelling rechtmatigheid - doelmatigheid is echter op deze wijze te zwaar aangezet. Doelmatigheidstoetsing, zeker als een hoger bestuursorgaan dat doet, betekent doorgaans niet een volkomen volledige nieuwe afweging. De wetgever heeft immers niet voor niets de bevoegdheid om te besluiten op een ander bestuursniveau en/of bij een ander bestuursorgaan neergelegd. De politieke voorkeur van dat oorspronkelijk beslissend bestuursorgaan speelt bij de besluitvorming wellicht een belangrijke rol en van de toetsende instantie mag een zeker respect voor die politieke keuze worden verwacht.
Anderzijds geeft de bovenstaande omschrijving van doelmatigheid al aan dat wordt gekeken naar de mogelijkheden voor een vergelijkbaar beleidsresultaat ten koste van minder offers. Een zeker verband met het redelijkheids- en evenredigheidsbeginsel is duidelijk.
Onderzoek heeft aangetoond dat de mogelijkheden om bepaalde beslissingen aan te vechten niet veel kleiner zijn bij rechtmatigheidstoetsing. Dat onderzoek had echter wel betrekking beschikkingen, waarbij de belangenafweging soms sterk ingekaderd is. Bij bijzonder vrije bevoegdheden zal rechtmatigheidstoetsing in het algemeen minder inhoudelijke klachtmogelijkheden bieden dan recht- en doelmatigheidstoetsing("vol beroep").

4.5 Rol en functie van de abbb
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur vervullen een steeds belangrijkere rol bij het optreden van het bestuur.
In de eerste plaats zijn de a.b.b.b. rechtsnormen voor het bestuur. Het bestuur moet handelen conform de regels van het recht, dus ook in overeenstemming met de a.b.b.b. Enige uitzondering op deze regel is het willekeur-verbod dat zich immers niet kan richten tot een bestuursorgaan.
In de tweede plaats zijn de a.b.b.b. beroepsgronden voor belanghebbenden. Bij bezwaar, administratief beroep en bij beroep op een rechter kunnen bezwaarmakers/appellanten aanvoeren dat het bestuursbesluit onrechtmatig is in verband met strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur.
Ten derde zijn de a.b.b.b. toetsingsnorm voor rechters. De rechter zal nagaan of het bestreden besluit in overeenstemming is met het recht, dus ook met de a.b.b.b. Als de rechter een besluit vernietigt in verband met een a.b.b.b. is het afhankelijk van de motivering van de rechter wat er vervolgens moet gebeuren.
De a.b.b.b worden te hulp geroepen bij het nemen en beoordelen van bestuursbesluiten. Zoals in 2.3 is uiteengezet is een besluit altijd het gevolg van publiekrechtelijk handelen. Dat zou betekenen dat als het overheidsorgaan een privaatrechtelijk instrument zou gebruiken, de a.b.b.b. hiervoor niet gelden. In verband daarmee is in de Awb in art. 3:1, tweede lid een relatie gelegd naar het optreden van bestuursorganen buiten het publiekrecht. Via deze "schakelbepaling" worden de normen uit de Awb "geëxporteerd" naar andere rechtsverhoudingen. Overigens komt het spiegelbeeld, een schakelbepaling vanuit het privaatrecht naar andere rechtsgebieden, ook voor in het Burgelijk Wetboek.
<< Terug