2 HET OVERHEIDSOPTREDEN2.1 De legitimatie van het besturen
2.1.1 Legaliteitsbeginsel
Eén van de belangrijkste beginselen in het staats- en bestuursrecht in Nederland is het wetmatigheids- of legaliteitsbeginsel.
Het legaliteitsbeginsel kan worden samengevat in de regel dat alleen bij of krachtens de wet overheidsbevoegdheden in het leven kunnen worden geroepen.
Deze algemene regel gaat in een aantal gevallen niet op:
- feitelijke handelingen van de overheid hebben in het algemeen geen wettelijke grondslag nodig, behalve als de overheid met de feitelijke handelingen rechten van andere personen aantast. In dat laatste geval (bijv.: het wegslepen van een auto) is er wel een wettelijke grondslag nodig;
- privaatrechtelijke rechtshandelingen kan de overheid verrichten zonder dat er een wettelijke grondslag voor aanwezig behoeft te zijn. Overigens is het wel zo dat als de overheid het nagestreefde resultaat ook kan bereiken met publiekrechtelijke middelen, deze laatste middelen in het algemeen meer aangewezen zullen zijn;
- begunstigende besluiten behoeven ook niet op een wettelijke grondslag te berusten. Zo zal het verstrekken van subsidies door de overheid mogelijk zijn zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig moet zijn.2.1.2 Attributie, delegatie en mandaat
Ingevolge het onder 2.1.1 genoemde legaliteitsbeginsel heeft de overheid dus slechts daar bevoegdheden waar de formele wet (vastgesteld door Eerste en Tweede Kamer) die met zoveel woorden aan dat bestuursorgaan toekent. Dit toekennen bij wet van een overheidsbevoegdheid wordt wel attributie genoemd. Een geattribueerde bevoegdheid kan vervolgens door het bevoegde orgaan worden overgedragen aan een ander (bestuurs-)orgaan of persoon.
Daarvoor zijn er in het bestuursrecht twee verschillende mogelijkheden: in de eerste plaats kan een bevoegdheid worden overgedragen door delegatie en in de tweede plaats door mandaat. Beide figuren waren, zeker in het verleden, niet altijd even duidelijk onderscheiden. In de Algemene wet bestuursrecht zijn beide bestuursrechtelijke figuren met heel veel nadruk onderscheiden, zie hiervoor de titels 10.1 en 10.2 van de Awb.Allereerst moet worden opgemerkt dat in beginsel iedere bevoegdheid kan worden gedelegeerd of kan worden gemandateerd. Dat betekent dat een geattribueerde bevoegdheid kan worden gedelegeerd of gemandateerd, maar dat een gedelegeerde bevoegdheid ook weer kan worden gemandateerd of zelfs opnieuw gedelegeerd (subdelegatie). Ook sub-mandaat (in de Awb ondermandaat geheten) is mogelijk. Het enige wat onmogelijk is, is een gemandateerde bevoegdheid door-delegeren. Die onmogelijkheid vloeit voort uit de mandaatfiguur zelf, zoals hieronder zal blijken.
Delegatie is het overdragen door een bestuursorgaan van de bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze bevoegdheid onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent (art.10:13 Awb). Het gevolg is dat het oorspronkelijk bevoegde orgaan zijn bevoegdheid kwijt is en dus niet meer mag gebruiken (art.10:17 Awb). Dat orgaan kan het gedelegeerde orgaan alleen beleidsregels geven over het gebruik van de bevoegdheid (art.10:16.1 Awb). Het enige wat dit oorspronkelijk bevoegde orgaan nog mag is de delegatie weer intrekken (art.10:18 Awb). Daardoor krijgt dat orgaan zijn bevoegdheid weer terug en eindigt de bevoegdheid van het gedelegeerde orgaan.
Mandaat is het door een bestuursorgaan aan een ander verlenen van de bevoegdheid om in zijn naam besluiten te nemen (art.10:1- Awb). Uiteindelijk blijft de mandaatgever dus verantwoordelijk, want de besluiten worden in zijn naam genomen. Dat betekent dat de mandaatgever dus ook altijd aanwijzingen kan geven over de bevoegdheidsuitoefening door de gemandateerde. Mandaat wordt veel toegepast bij ambtenaren die dan namens het bevoegde gezag (vaak: B en W) een besluit mogen nemen en/of ondertekenen. Delegatie kan in zo'n geval nooit worden toegepast (zie art.10:14 Awb).
2.2 Beleidsvrijheid; gebonden en vrije besluiten
Om dus te kunnen ingrijpen in rechten en verplichtingen van natuurlijke en rechtspersonen heeft de overheid een op een wet berustende bevoegdheid nodig. Zo'n bevoegdheid kan verschillende vormen hebben. Het kan voorkomen dat een bevoegdheid in de wet zelf is ingekaderd en dat uit de wettekst reeds duidelijk wordt onder welke omstandigheden welk soort beslissing noodzakelijk is. Anderzijds kan een wettelijke bevoegdheid ook nog heel veel alternatieven openlaten. Een voorbeeld van het eerste geval -waarin de wettelijke bevoegdheid de inhoud van het te nemen besluit vastlegt- is het vaststellen van de uitslag van een examen nadat de examencijfers zijn vastgesteld. Er is dan relatief weinig vrijheid voor het bestuur om nog een eigen oordeel te laten meespelen bij de beslissing. In dit soort gevallen spreken we van een gebonden besluit.
Een voorbeeld van het tweede geval is de vaststelling van een bestemmingsplan. De WRO stelt slechts dat een bestemmingsplan moet voldoen aan een "goede ruimtelijke ordening" (art.10 WRO). Een verdere invulling van deze bevoegdheid wordt in de wet niet gegeven, hetgeen betekent dat de gemeenteraad heel veel vrijheid heeft om naar eigen goeddunken een plan vast te stellen. In dit soort gevallen spreken we van een vrij besluit.
Bij de meeste overheidsbevoegdheden bindt de wettelijke regeling het bestuursorgaan niet volledig, maar wordt een zekere keuzevrijheid overgelaten. Die vrijheid biedt de overheid de mogelijkheid om rekening te houden met specifieke omstandigheden (bijvoorbeeld individuele aspecten), die bijvoorbeeld tot uiting kunnen komen in specifieke voorschriften bij een beschikking (denk aan de milieuvergunning met doorgaans zeer veel voorschriften). Het nadeel van de beleidsvrijheid is dat het leidt tot een zekere onvoorspelbaarheid van het overheidsoptreden en daarmee tot rechtsonzekerheid. De rechter heeft in het verleden getracht deze rechtsonzekerheid te beperken door het gebruik van de vrijheid (afstandelijk) te toetsen.De keuzevrijheid die de overheid soms dus nodig heeft, is vaak te herkennen door het gebruik van het woordje "kan" in een bevoegdheidsregel. Zie bijvoorbeeld art.8.11, tweede lid Wm, waarin staat dat een milieuvergunning onder beperkingen kan worden verleend. Het hoeft dus niet. In dat geval moet de overheid een afweging maken de bij dat besluit betrokken belangen. Deze afweging komt dus voort uit "beleidsvrijheid". Dit is een van de vormen van keuzevrijheid die de overheid kan hebben. Daarnaast kan er ook vrijheid bestaan doordat de wetgever bepaalde begrippen gebruikt die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Wat is bijvoorbeeld in een bestemmingsplan een "agrarisch bedrijf"? Is dat altijd een groot bedrijf of is een ambtenaar die in zijn achtertuin twee koeien laat grazen ook een agrariër? Wetten bevatten vaak heel veel multi-interpretabele begrippen. Ik noem slechts 'passende arbeid', 'bouwwerk', 'dringende reden', 'hinder', 'economische eenheid'. Maar ook een begrip als 'één bril per jaar' bleek in de praktijk niet overduidelijk (zie CRvB 26-1-1979, AB 1980, 209). Hier is sprake van beoordelingsvrijheid. Ook de wijze waarop de overheid omgaat met feiten (hoe feiten worden vastgesteld) hoeft niet altijd hetzelfde te zijn. Deze laatste soort vrijheid wordt juridische kwalificatievrijheid genoemd.
De keuzevrijheid van de overheid bestaat dus uit:
- belangenafwegingsruimte (beleidsvrijheid);
- wetsinterpretatievrijheid;
- kwalificatievrijheid.
Voor iedere soort vrijheid kan de overheid trachten aan te geven hoe ze die vrijheid wil gebruiken. Als de overheid dat doet, zijn dat beleidsregels. Die beleidsregels zijn dus of regels over de wijze waarop belangen worden afgewogen, of regels over hoe feiten worden vastgesteld of regels over hoe wetttelijke voorschriften worden uitgelegd (zie ook art.1:3.4- Awb).De vrijheid die de overheid bij sommige bevoegdheden heeft is geen totale vrijheid; weliswaar geeft de wettelijke regeling de overheid soms ruime vrijheidsmarges, dat wil niet zeggen dat het recht zich niet zou bemoeien met de invulling door de overheid van die vrijheid. In het (bestuurs)-recht zijn met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ontwikkeld om een rechterlijke controle van het gebruik van relatief vrije overheidsbevoegdheden mogelijk te maken.